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本帖最后由 linne2k3 于 2009-5-12 00:54 编辑
27# 九霄云梦
呵呵，法史是最近才开始自学的。对法律例文我的确知之甚少。
你所说“例文”我是这样理解的：
1 以例代律并不能理解为单纯的司法实践的结果，而是政治干涉司法的结果。就像今天的行政官员经常干涉法庭，不过古代的行政权与司法权在同一人身上，这种干涉更加隐蔽。
2 超越法律的判决应该要得到朝廷的许可，就像今天的“严打”，没有这种针对某项社会问题的政策出台，我认为地方官不会进行这种司法冒险，因为刑事案件的判决肯定经过刑部审核，某些重大判决甚至要直接由刑部批准才能执行。
3 中国一个大的朝代通常有三百年左右的历史，这么长的时间社会结构很可能发生比较大的变化，这时候一开始的律例在司法实践中往往会跟不上节奏，并且最初的立法很可能概括能力就不够，所以以例破律最终目的还是要完善法律，如果例判在司法实践中取得成功，法律条文也会跟着修改。总结起来就是行政安全优先，而立法与司法都是他的附属品。
总之，我认为，超越法律的司法并不能说明民法的存在，相反“以刑代法”大大抑制了法治的实现，吃官司就意味着肉体的折磨，以及道德上的屈辱，试想，谁还会通过法律渠道去解决一般的问题？这种对司法的回避随着时间慢慢写进了中国人的价值观里，某种程度上，这就是现代法治难以实现的一个文化因素。 |
2009-5-11 23:44:06
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